勞動者發(fā)生安全事故，但該工程是一家公司轉包給青島勞務外包公司做的，因為沒有勞動合同，受傷員工究竟該找誰來支付賠償？用人單位與勞動者未簽訂合同，也未幫其繳納各項保險，勞動者是否可以申請工傷鑒定并享受相關待遇？
[案例]
兩家公司他究竟屬于誰的員工
方先生是一名外來務工人員，2013年6月份他在一家施工工地干活時，使用切割機時不幸將左手大拇指給鋸斷了。外包公司為方先生支付了8千元手術費，后經(jīng)過醫(yī)院手術，雖保住了手指，但卻留下關節(jié)活動受限等后遺癥。在醫(yī)院治療期間，他多次去工地和公司索要醫(yī)藥費和生活費，但都遭到拒絕。
公司表示，此項目轉給外包公司負責施工，他屬于青島勞務外包公司所使用的工人，與公司沒有關系。無論是這家公司，還是青島勞務外包公司公司，他們都沒有和方先生簽訂任何合同。 5個月以來，身為家庭經(jīng)濟支柱的方先生一直因為受傷不能工作，自己也支付了1萬多元的醫(yī)藥費。他希望單位能夠賠償他醫(yī)藥費、誤工費和生活費等5萬元左右，但兩家單位都予以拒絕。方先生不知道自己該如何維權？沒有勞動合同，他能以事實勞動關系主張自己的權益嗎？誰又是他主張權益的單位主體呢？
五大問題聚焦
問題1：外來務工者在滬就業(yè)，用人單位應該為其繳納哪些保險？
藍海集團勞動關系研究中心相關專家指出，外來務工者在滬就業(yè)，用人單位應當與其簽訂書面勞動合同，約定合同期限、工作內(nèi)容和地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護勞動條件和職業(yè)危害防護等內(nèi)容。根據(jù)相關規(guī)定，自2011年7月日起，非本市戶籍外來從業(yè)人員應當參加本市城鎮(zhèn)職工社會保險：外省市城鎮(zhèn)戶籍從業(yè)人員應當參照本市戶籍從業(yè)人員標準，繳納包括養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險以及生育保險；外省市非城鎮(zhèn)戶籍從業(yè)人員則采取過渡方案，繳納包括養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險以及工傷保險。其他員工待遇方面，在滬用人單位應當對本地戶籍員工和外來務工人員一視同仁。
問題2：此案例中，方先生究竟是工程方公司還是外包公司的員工？沒有勞動合同，方先生是否與其構成事實勞動關系？
青島沐林勞務外包公司勞動關系研究中心相關專家認為，由于沒有書面勞動合同，方先生究竟屬于誰的員工，需要通過“特定主體”和“勞動關系”兩個方面來認定：
首先，根據(jù)《勞動法》和《建筑法》的規(guī)定，建筑市場的用人單位主要指國有企業(yè)、集體企業(yè)、中外合資合作企業(yè)和私營企業(yè)等符合資質條件的企業(yè)法人。雖然《勞動法》規(guī)定用人單位還包括個體經(jīng)濟組織，即雇工在7人以下的個體工商戶，但法律對從事建筑活動的人員和單位有明確的技術和資質要求，如有符合規(guī)定的注冊資本，有相應的專業(yè)技術人員、技術裝備等。對取得村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格的個人，也只允許獨立或合伙承包規(guī)定范圍內(nèi)的村鎮(zhèn)建筑工程。本案中的外包公司能否作為合格的用人單位成為勞動關系主體，需要進行專門的資質認定。
其次是勞動關系，由于方先生沒有與公司簽訂勞動合同，因此焦點便聚集到了是否存在“事實勞動關系”的問題上。有關“事實勞動關系”的認定，青島高院在審理中有如下口徑：用人單位和勞動者雖不簽訂書面勞動合同，但勞動者實際是用人單位的一員，身份上具有從屬關系，雙方確已形成了勞動權利義務關系。雙方還可以綜合下列情況認定為事實勞動關系：
1.勞動者已實際付出勞動并從用人單位取得勞動報酬；
2.用人單位對勞動者實施了管理、指揮、監(jiān)督的職能；
3.勞動者必須接受用人單位勞動紀律和規(guī)章制度的約束。
根據(jù)相關規(guī)定：中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。
最后，關于證明責任。方先生作為勞動者乙方主張與用人單位存在勞動關系，那么根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，應由方先生負“存在勞動關系”和“受到人身損害事實”的舉證責任。方先生可以提供自己平日的工資、工地工人佩戴的工作證、工作期間的考勤記錄，甚至工友們的證言都將作為爭議過程中對方先生有利的證據(jù)被采納。
本案中，方先生的勞動關系應當歸屬于青島勞務外包公司。
問題3：方先生作傷殘或工傷鑒定需要哪些手續(xù)？用人單位是否該按工傷賠償標準給予擔責？若按工傷標準，方先生大約可以獲得多少賠償？
根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應當自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。
藍海集團勞動關系研究中心專家說，用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門提出工傷認定申請。
用人單位未規(guī)定的時限內(nèi)提交工傷認定申請，在此期間發(fā)生符合本條例規(guī)定的工傷待遇等有關費用由該用人單位負擔。
勞動能力鑒定由用人單位、工傷職工或者其近親屬向設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會提出申請，并提供工傷認定決定和職工工傷醫(yī)療的有關資料。進行勞動能力鑒定的，需在醫(yī)療終結后帶好身份證、醫(yī)療機構出具的傷、病、殘診斷證明、與單位存在勞動關系的證明（勞動合同），到社保局工傷科填寫工傷申報表。工傷申報表要求提供證人的證言，一般需要兩名以上證人的證言，以證明工傷發(fā)生的情況等，具體流程根據(jù)設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會標準而定，勞動能力鑒定委員會應當自收到勞動能力鑒定申請之日起60日內(nèi)作出勞動能力鑒定結論，必要時，作出勞動能力鑒定結論的期限可以延長30日。勞動能力鑒定結論應當及時送達申請鑒定的單位和個人。
本案中，方先生在施工工地干活時不慎鋸斷了自己的左手大拇指，經(jīng)醫(yī)院救治后保住了手指，但留下關節(jié)活動受限等后遺癥。假定方先生工傷鑒定屬于分級中七級傷殘——一拇指指間關節(jié)斷離的情形，屬于“部分喪失勞動能力”。
《工傷保險條例》規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：
從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：七級傷殘為13個月的本人工資，八級傷殘為11個月的本人工資，九級傷殘為9個月的本人工資，十級傷殘為7個月的本人工資。
此外，青島市人民政府于2011年頒布的《關于貫徹實施&社會保險法&調整本市現(xiàn)行有關工傷保險政策的通知》規(guī)定，將《青島市工傷保險實施辦法》中關于一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的支付渠道、具體標準的規(guī)定調整為：
五級至十級工傷人員與用人單位解除或者終止勞動關系的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，標準為：五級傷殘的，為18個月的上年度全市職工月平均工資；六級傷殘的，為15個月；七級傷殘的，為12個月；八級傷殘的，為9個月；九級傷殘的，為6個月；十級傷殘的，為3個月。并由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金，標準為：五級傷殘的，為18個月的上年度全市職工月平均工資；六級傷殘的，為15個月；七級傷殘的，為12個月；八級傷殘的，為9個月；九級傷殘的，為6個月；十級傷殘的，為3個月。
由于本案中公司方未給方先生繳納社會保險，方先生應根據(jù)其勞動能力鑒定結果向用人單位直接追索相應賠償。
問題4：方先生要求的醫(yī)藥費、誤工費、生活費等是否合理？
青島沐林勞務服務外包公司勞動關系研究中心相關專家指，勞動者因工傷造成傷殘的，用人單位應當按照勞動者出示的醫(yī)療證明單據(jù)或其他費用證明，依法支付勞動者醫(yī)療費、傷者住院期間的伙食補助費、生活護理費、工傷期間的工資、交通食宿費、輔助器具費、一次性傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金。
方先生應根據(jù)自身情況以及以上文中提到的賠償標準予以追索賠償。
問題5：企業(yè)不與勞動者簽訂勞動合同，是否有相應的處罰措施？倘若勞動者屬于外包公司員工，本案中工程方公司是否該負連帶責任？
根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。
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