汪女士于2013年6月26日與青島勞務派遣公司（以下簡稱“派遣公司”）簽訂為期3年的勞動合同，約定了6個月的試用期，并由派遣公司將汪女士派遣到青島某科技有限公司（以下簡稱“科技公司”），從事客戶代表工作。
2013年12月20日，科技公司對汪女士在試用期的工作表現進行了考核�？己私Y果為：汪女士不能保質保量完成工作，不符合錄用條件，不批準該員工通過試用期。
試用期考核結果出來后，科技公司人事主管與汪女士進行了溝通，汪女士表示根據相關法律法規(guī)的規(guī)定，在其不能勝任工作的情況下，科技公司應為其調整崗位，在調整崗位后其仍不能勝任工作的，科技公司才可與其解除勞動合同，但人事主管則表示試用期內不符合錄用條件的無須調崗，即可將其退回派遣公司，由派遣公司解除其勞動合同。汪女士又表示自己正處于哺乳期，科技公司不得單方將其退回派遣公司�？萍脊舅熳龀鰧⑼襞康挠霉て谙揄樠又敛溉槠跐M。
2014年1月6日，科技公司以汪女士試用期不符合錄用條件為由向派遣公司發(fā)送了《派遣員工退回通知書》，派遣公司于2014年1月8日也以相同理由與汪女士解除勞動關系。
另外，汪女士認為自己在哺乳期間因工作繁忙，未能使用每天1小時的授乳時間，因而科技公司應向其支付加班工資，且勞務派遣公司以其在試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同系違法行為。于是汪女士向仲裁委提起仲裁，要求與勞務派遣公司恢復勞動關系，并要求科技公司支付未使用授乳時間的加班工資。
□裁判結果
仲裁委和法院經過審理，認為派遣公司解除勞動合同行為合法，無須與汪女士恢復勞動關系，同時汪女士主張授乳假期間的加班工資也無法律依據。
□律師評析
青島市華誠律師事務所李華平律師：該案涉及勞務派遣用工的退回和勞動合同的解除、“三期”女職工的權利保護等焦點問題。希望通過對本案的評析，對正確理解此類問題有所幫助。
一、用工單位能否將處在試用期內的“三期”女職工退回至勞務派遣單位？
根據《勞動合同法》第六十五條規(guī)定，被派遣勞動者如有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與其解除勞動合同。
“勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的”，屬于《勞動合同法》第三十九條規(guī)定情形之一。也就是說，只要被派遣勞動者具有“在試用期內被證明不符合錄用條件”情形，即使是處于“三期”內的被派遣勞動者，用工單位也可以將其退回至勞務派遣單位。
本案中，用工單位明確告知將汪女士退回至勞務派遣單位，汪女士也自2013年12月23日起未提供勞動。用工單位自愿繼續(xù)發(fā)放工資、繳納社會保險至哺乳期屆滿之日，并未損害汪女士的合法權益。用工單位在其哺乳期滿后將其退回至勞務派遣單位，并不違法。
二、勞務派遣單位能否將處在試用期內的“三期”女職工以不符合錄用條件為由解除勞動合同？
根據《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，用人單位不得依據《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定，解除處于孕期、產期、哺乳期內女職工的勞動合同。這是法律對“三期”女職工的特殊勞動保護，但并不意味在任何情況下，用人單位都不能與“三期”女職工解除勞動合同。
《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的，用人單位可以據此為由解除勞動合同。該條中的“勞動者”當然也包括處于“三期”的女職工，且用人單位以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同，也無須承擔調崗或培訓的義務。
因此，在本案中，如果科技公司作為用工單位能夠充分證明汪女士不符合錄用條件，將其退回至青島勞務派遣公司，由派遣公司解除其勞動合同是完全可以的。
三、女職工未休授乳假，能否向用工單位主張加班費？
《女職工勞動保護特別規(guī)定》第九條規(guī)定，對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。用人單位應當在每天的勞動時間內為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間；女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。
對于用人單位未安排對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工授乳時間是否需要支付加班工資存在一定的爭議。從性質上來講，授乳時間是法律賦予女職工的特殊勞動保護，并不能用支付勞動報酬的方式進行折算，司法實踐一般均不予支持。
但是，用人單位沒有為哺乳期女職工安排哺乳時間，是違反《女職工勞動保護特別規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)定的，侵害了女職工的合法權益，女職工可以依法向勞動行政部門進行投訴、舉報，責令用人單位改正。（王余婷）用工單位能否將在試用期內的三期女員工退回至青島勞務派遣公司。
